慧通綜合報道：

(2013年4月8日)3月14日，美國紐約聯(lián)邦地區(qū)法院經(jīng)陪審團(tuán)一審裁決認(rèn)定，在2002年-2006年3月期間，華北制藥集團(tuán)有限公司(下稱華北制藥，600812.SH)及其下屬河北維爾康制藥有限公司(下稱河北維爾康)等維生素C生產(chǎn)企業(yè)聯(lián)合抬升價格，壟斷操控美國維C市場，觸犯了美國反托拉斯法，以“3倍損害金額”的原則被處以1.623億美元巨額賠償。  這是中國公司首次在美國的法庭成為反壟斷案的被告。3月21日，華北制藥發(fā)布公告稱，“審理結(jié)果嚴(yán)重背離事實(shí)和法律，極不公正。”中國商務(wù)部曾經(jīng)就此案數(shù)次明確告知美國法院，河北維爾康實(shí)施的相關(guān)行為是根據(jù)中國政府的要求所做出的。河北維爾康聲明，將“繼續(xù)依法維護(hù)自身的合法權(quán)益”。  

涉案的其他企業(yè)有江蘇江山制藥有限公司(下稱江山制藥)、東北制藥集團(tuán)有限責(zé)任公司(下稱東北制藥，000597.SZ)、石家莊制藥集團(tuán)有限公司(下稱石藥集團(tuán)，01093.HK)。這些企業(yè)占據(jù)了美國進(jìn)口維C原料的80%以上。  

除了華北制藥，其他公司在接受代理律師“止損”的建議下，均與原告達(dá)成了庭外和解。其中，開庭前達(dá)成和解的石藥集團(tuán)于3月16日披露和解金為2250萬美元，江山制藥則已于2012年5月達(dá)成了總額1050萬美元的和解協(xié)議。  

除罰金與和解費(fèi)用之外，《財經(jīng)》記者獲悉，涉案企業(yè)平均每家花費(fèi)的律師費(fèi)用也超過1000萬美元。此外，如果上訴，結(jié)果也并不樂觀。  

這是一起典型的違反美國反托拉斯法中“固定價格”條款的卡特爾(Cartel)事件。事件源于2005年，美國得克薩斯州生產(chǎn)家禽飼料的“動物科學(xué)產(chǎn)品公司”向法院提交訴狀，指控中國的維他命生產(chǎn)廠家合謀操縱維C的價格，導(dǎo)致期間每公斤維C價格由2.5美元上漲到了15美元。  

原告舉證稱，當(dāng)維C的價格到2001年底下挫到每公斤3美元時，中國的維C廠商開始協(xié)商如何保護(hù)出口價格，他們通過中國醫(yī)藥保健品進(jìn)出口商會(下稱醫(yī)保商會)維C分會的會議，達(dá)成了一份書面的價格協(xié)議，并且通過該商會協(xié)調(diào)步伐。  

維C反壟斷案在美國的反壟斷法案件中曾有先例。在上世紀(jì)90年代末，以羅氏制藥為代表的數(shù)家企業(yè)也因合謀固定維C的價格，而在美國和歐洲遭到起訴，支付了10億美元刑事賠償金以及超過10億美元的民事賠償金。羅氏制藥的高管因此被捕入獄，該公司也從此退出了維C的生產(chǎn)。  

兩起案件中出現(xiàn)的“合謀定價”“固定價格”，都是一種橫向限制競爭的行為，向來被認(rèn)為是直接違反反托拉斯法的最嚴(yán)重行為。根據(jù)美國的《謝爾曼法反托拉斯法》(Sherman Antitrust Act)，競爭者之間串謀固定價格的行為被理所當(dāng)然地認(rèn)為是限制了競爭，應(yīng)當(dāng)予以禁止。  

復(fù)旦大學(xué)國際法教授、中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會仲裁員陳治東介紹：“美國的反壟斷法禁止具有競爭關(guān)系的企業(yè)約定將產(chǎn)出減少到某一水平，或者按約定的價格來銷售產(chǎn)品，這種競爭者自行結(jié)成卡特爾固定價格的行為是被禁止的。”  

據(jù)《謝爾曼法反托拉斯法》第一條，“固定價格”是與競爭背道而馳的。它的違法依據(jù)不在于它的不合理性(rule of reason);它適用“本身違法”(illegal per se)的規(guī)則。  

美國德匯律師事務(wù)所(Dorsey)合伙人Michael Lindsay曾代理多起操縱價格案件，他向《財經(jīng)》記者進(jìn)一步解釋了“固定價格”的違法認(rèn)定：“美國司法部只需要證明競爭者之間存在固定價格的協(xié)議，就可以定罪。反壟斷法是最為嚴(yán)厲的，只要你們是競爭對手，一起討論市場價格，或者交換市場信息，都是絕對禁止的。”  

此案表面上將以企業(yè)繳納高昂賠償金作為收尾，實(shí)則是企業(yè)為國內(nèi)市場經(jīng)濟(jì)改革的“不到位”買了單。從法律問題延伸開來，案件折射出的深層次問題，正是政府與市場之間亟待調(diào)整的關(guān)系。  

官方“強(qiáng)制”的性質(zhì)  
此案的焦點(diǎn)在于，涉案中國企業(yè)主張，中國醫(yī)保商會強(qiáng)迫企業(yè)進(jìn)行了維C出口價格的協(xié)調(diào)。  

醫(yī)保商會是商務(wù)部下屬的六大進(jìn)出口商會之一，是由國務(wù)院對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易主管部門及其授權(quán)部門批準(zhǔn)從事醫(yī)藥保健品進(jìn)出口貿(mào)易的社會團(tuán)體。該商會公開聲援稱，2000年之后，國內(nèi)原料藥生產(chǎn)企業(yè)異軍突起，為了避免價格戰(zhàn)導(dǎo)致歐盟和美國反傾銷指控，2001年12月，醫(yī)保商會組織國內(nèi)四家主要維C生產(chǎn)企業(yè)開會，強(qiáng)制達(dá)成了維C出口數(shù)量和最低限價的協(xié)議。  

作為證人，醫(yī)保商會西藥部原主任喬海利出庭為中國企業(yè)做了辯護(hù)。他在3月5日的庭審中作證說，中國維C廠家協(xié)調(diào)出口價格是“受制于該商會的強(qiáng)制要求”。  

喬的證詞稱，它要求中國廠家協(xié)調(diào)價格，并且表示它具有懲罰企業(yè)的權(quán)力，比如撤銷它們的出口經(jīng)營權(quán)??維C生產(chǎn)企業(yè)必須獲得醫(yī)藥保健品行會出口預(yù)核的簽章，才可以到海關(guān)申請貨品出口。  

但是，原告律師呈現(xiàn)給法庭的證據(jù)顯示，喬海利于2003年7月給中國商務(wù)部的信函中寫到，行業(yè)協(xié)會無法處罰不遵守行業(yè)規(guī)定的企業(yè)，它不具有執(zhí)法能力。  

早在2006年，商務(wù)部曾就此案以“法庭之友”信函的形式，向美國法院三次提交正式的書面聲明，稱被指控的中國企業(yè)所實(shí)施的行為是根據(jù)政府的要求所做出的。商務(wù)部敦促美法院撤銷該案件，稱不應(yīng)該干涉中國的產(chǎn)業(yè)政策，認(rèn)為美國法庭未正確解讀中國的國內(nèi)法律。  

雖然商務(wù)部及醫(yī)保商會力挺被告企業(yè)，試圖使用“外國主權(quán)強(qiáng)制”使其免責(zé)，但最終未被采納。3月14日，陪審團(tuán)達(dá)成一致意見，駁回了被告所指的中國政府迫使它們固定價格以及限制供應(yīng)的主張。  

為什么陪審團(tuán)未予采信?陳治東分析，因?yàn)闆]有法律文件。“必須要有政府公開出版的行政規(guī)章才能適用‘國家主權(quán)強(qiáng)制’原則，窗口指導(dǎo)、政府官員的作證，都是不充分的。”  

同樣，近期包括中國五礦集團(tuán)在內(nèi)的17家中國生產(chǎn)和出口菱鎂礦及其制品的企業(yè)在美遭到反壟斷訴訟。在辯方提供中國商務(wù)部相關(guān)文件規(guī)定的證據(jù)后，法院采納了“服從本國政府規(guī)定”的辯護(hù)。  

至于醫(yī)保商會所指的“為了避免價格戰(zhàn)導(dǎo)致歐盟和美國反傾銷指控”，曾任職于美國商務(wù)部首席法律顧問辦公室的Dorsey的合伙人William Perry向《財經(jīng)》記者分析說：“如果真的存在來自美國市場的反傾銷訴訟的威脅，那么確實(shí)可以把這個作為設(shè)立最低價格的合法性辯護(hù)。”  

接近醫(yī)保商會的人士透露，該商會此前僅收到一份來自德國維C生產(chǎn)商的反傾銷指控的信函，但該商會組織成員企業(yè)協(xié)調(diào)價格和出貨針對的卻是美國市場。  

對于裁定，中國醫(yī)保商會和商務(wù)部都表達(dá)了帶有官方色彩的強(qiáng)烈不滿。  

醫(yī)保商會于3月18日公開聲明，指責(zé)紐約聯(lián)邦地區(qū)法院的決定“沒有考慮到當(dāng)時中國政府在經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)型過程中在維C產(chǎn)業(yè)監(jiān)管和行業(yè)指導(dǎo)等方面所采取的有關(guān)強(qiáng)制措施”，以及“本案中所涉及企業(yè)的定價行為完全符合當(dāng)時相關(guān)法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”。  

中國商務(wù)部發(fā)言人也公開回應(yīng)說，審理結(jié)果“是不公正和不恰當(dāng)?shù)?rdquo;。中方希望美國法院充分考慮到案件事實(shí)情況和中國經(jīng)濟(jì)改革轉(zhuǎn)型期的特殊性，充分尊重中國政府的主權(quán)。

不過，由普通美國公民組成的陪審團(tuán)，沒有理解或者接受中國改革的特殊性。在他們看來，這些中國企業(yè)參與的是國際市場經(jīng)濟(jì)活動，中國政府部門對于它們市場經(jīng)濟(jì)活動的干預(yù)，已經(jīng)挑戰(zhàn)了自由貿(mào)易的原則。  

至于“尊重國家主權(quán)”之說，William Perry認(rèn)為：“這是一宗民事的商事案件，不是針對中國政府的裁決，所以也是無法讓陪審團(tuán)理解和接受的。”  

市場化改革啟示  
“維C案”表面上是一起典型的違反美國反托拉斯法案件，折射出的問題卻是中國“準(zhǔn)”行政機(jī)關(guān)對于市場經(jīng)濟(jì)行為的干預(yù)，以及如何來界定它的合法性和合理性。  

2004年，中國加入WTO第三年，商務(wù)部取消了賦予六大進(jìn)出口商會對于出口經(jīng)營權(quán)的審批制，用登記制作為取代。具體來說，就是建立了針對包括維C在內(nèi)的36種特定商品的出口預(yù)核簽章制度，要求出口企業(yè)申請出口報關(guān)前將合同送達(dá)相關(guān)商會并加蓋“出口預(yù)核簽章”之后，企業(yè)才可以到海關(guān)辦理通關(guān)手續(xù)。  

陳治東認(rèn)為，政府對進(jìn)出口進(jìn)行管理，事實(shí)上不應(yīng)該直接管到價格，因?yàn)檫@與自由貿(mào)易和市場經(jīng)濟(jì)的原則相背離。“尤其在中國入世之后，政府就應(yīng)該警惕，盡量不去干預(yù)價格這類微觀的市場經(jīng)濟(jì)活動。”  

由于維C并非可耗竭的自然資源，對其出口和價格進(jìn)行限制，也有悖中國的入世承諾。最終，商務(wù)部于2008年廢止了這種出口預(yù)核簽章制度。  

醫(yī)保商會對成員企業(yè)施加的“強(qiáng)制”行為，在業(yè)內(nèi)實(shí)屬平常。由于與行政部門有千絲萬縷的關(guān)系，中國的行業(yè)協(xié)會因其半官方性質(zhì)被戲稱為“二政府”，其業(yè)務(wù)和職能主要是由政府各專業(yè)部門的業(yè)務(wù)演變和轉(zhuǎn)化而來。

但是，正如本案揭示的，正是這種“準(zhǔn)”行政機(jī)關(guān)對于市場經(jīng)濟(jì)行為的干預(yù)，在國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易活動中，遭到了其他法律體系和制度的挑戰(zhàn)。  

與原告達(dá)成庭外和解的一家藥企告訴《財經(jīng)》記者：“美國的陪審團(tuán)為什么要采納我們政府的強(qiáng)制價格調(diào)控一說呢?在他們看來，政府本來就不應(yīng)該參與到市場經(jīng)濟(jì)活動中的。”  

本質(zhì)應(yīng)為服務(wù)型的非政府組織的行業(yè)協(xié)會，目前正面臨改革。改革的方向正是與政府脫鉤。今年3月10日發(fā)布的《國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革和職能轉(zhuǎn)變方案》亦提出改革社會組織管理制度。其中規(guī)定，成立行業(yè)協(xié)會這些社會組織，可直接向民政部門依法申請登記，不再需要業(yè)務(wù)主管單位審查同意。  

不過，現(xiàn)有行業(yè)協(xié)會與政府機(jī)關(guān)掛鉤的現(xiàn)象，仍無改革跡象。醫(yī)保商會章程明確表明，“根據(jù)政府授權(quán)或會員企業(yè)的共同要求和同行協(xié)議，對醫(yī)藥保健品貿(mào)易與投資等進(jìn)行協(xié)調(diào)。”此外，“履行國務(wù)院主管部門授權(quán)或根據(jù)會員企業(yè)共同要求及同行協(xié)議賦予的其他職責(zé)。”  

讓行業(yè)協(xié)會與政府部門徹底脫鉤，是還原其本色的關(guān)鍵一步。行業(yè)協(xié)會可以代表成員企業(yè)向政府進(jìn)行各種游說，從事組織展會、傳播信息、加強(qiáng)維權(quán)等各種服務(wù)活動。它唯獨(dú)禁止的行為是組織成員企業(yè)參與卡特爾。  

《行業(yè)協(xié)會限制競爭法律規(guī)制研究》的作者、西南財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授魯籬指出，國內(nèi)許多行業(yè)協(xié)會主導(dǎo)下的價格卡特爾行為是在政府的鼓勵和推動下開展的，比如政府主導(dǎo)下事實(shí)的所謂“行業(yè)自律價”，正是一種典型的價格卡特爾。  

這其中暴露出的法律盲區(qū)，在2007年8月頒布的《反壟斷法》中得到了糾正?！斗磯艛喾ā返?1條規(guī)定，行業(yè)協(xié)會應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)本行業(yè)的經(jīng)營者依法競爭，維護(hù)市場競爭秩序。第16條則規(guī)定，行業(yè)協(xié)會不得組織本行業(yè)的經(jīng)營者從事壟斷行為。

歐美國家的商業(yè)協(xié)會等民間組織，一般要求成員企業(yè)簽署承諾書，表明它們不會利用商會活動的場合，交換商業(yè)信息或者參與任何價格合謀的行動。  

由于中國的反壟斷法律規(guī)制來得太晚，歷史原因遺留下來的問題隨時可能引爆海外的訴訟地雷。維C案原告代理律師William Issaacson接受媒體采訪時稱，他和其所在的律師事務(wù)所已經(jīng)盯上了中國的其他類似的卡特爾行為。這意味著，中國可能有更多的華北制藥們正暴露在被起訴的風(fēng)險中。  

上述接近醫(yī)保商會的人士對此表示擔(dān)憂，“因?yàn)橛性S多產(chǎn)品都有相類似的問題”。  在國際商事日益頻繁的背景下，國內(nèi)政府部門和公司將越來越發(fā)現(xiàn)，其在國內(nèi)的行為可能產(chǎn)生的法律后果是全球性的。

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